YARGI KARARLARI DOĞRULTUSUNDA EVRENSEL HUKUKUN KARA DELİĞİ BYLOCK

“Bir kanıt tartışılabilir, bir kör inanç tartışılamaz”

Amin Maalouf – YÜZÜNCÜ AD

1-GİRİŞ

Anayasa Mahkemesi[1] ve Yargıtay’ın FETÖ davalarında bylock uygulaması hususunda vermiş olduğu kararlara[2] baktığımızda bazı tespitlerin yüksek mahkemeler tarafından yapıldığı, bir kısım şartlar ortaya konulduğu ve buşartların gerçekleşmesi halinde bylock uygulamasının delil olabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu makalemizin konusu yüksek mahkemelerin vermiş olduğu kararlar ile bylock uygulamasına bakış açılarını ve kararlarının nasıl yorumlanması gerektiğine dair bir perspektif ortaya koymaktır.

Öncelikli olarak Yargıtay’ın vermiş olduğu emsal nitelikli iki kararına baktığımızda;

• Bylock dijital iletişimin denetlenmesi verileri, MİT tarafından hukuka uygun olarak elde edilip Ankara Cumhuriyet   Başsavcılığı’na teslim edildiği,
• Bylock’un FETÖ/PDY örgütü tarafından, örgütselgizli haberleşme için kullanılan biriletişim programı olduğu,
• Bylock’un indirilip kurulması herkesin yapabileceği basit bir şey değil, bir takım teknik basamaklar aşıldıktan sonra ve gereken referanslar sağlandıktan sonra bu iletişim ağı sistemine dahil olunabilir,şeklinde bir kısım tespitler olduğu görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) bu konuda vermiş olduğu kararlara bakıldığındaise; mahkemenin, bylock uygulaması hakkında Yargıtay’ın kararlarında belirtilen elde edilme ve ağa bağlanma hususundaki tespitlerine katıldığı ancak, bu verinin hukuki sonucunun Yargıtay’ın kararının aksine bir delil değil, biremare olduğunu kabul ettiği görülmektedir.

Bu makalenin yazılma sebebi, önce bylock iletişim verilerinin eldeedilişinin hukukiliğini tartışmak, daha sonra bir kişinin bylock kullanıcısı olduğunun Yargıtay kararlarına göre kesin olarak nasıl tespit edilmesigerektiğini ortaya koymak ve son olarak da adli soruşturma/kovuşturma açısından bylock verilerinin Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda delil mi emare mi olduğu hususunu irdelemektir. 

2-Bylock’ un elde edilişinin Hukukiliği

Anayasa’nın 22.maddesi uyarınca herkes haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Anayasa’nın 22/2. Maddesi uyarınca belirtilen hallerin mevcudiyeti halinde ancak hakimkararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Anayasal haberleşme hürriyetine ve belirlenen usuller dışında müdahale mümkün olmayıp, bu durum kıyas ya da yorum yöntemiyle bertaraf da edilemez. Haberleşmenin gizliliği esas olup bu gizliliğe müdahale istisnaidir. Adli mercilerce yürütülecek soruşturmalarda iletişimin denetlenmesine ilişkin esaslar 5271sayılı CMK’nın 135-138. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK’nın 135.Maddesine göre iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine başvurulabilmesi için suç işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânı bulunmaması gerekmektedir. Böyle bir durumun varlığında hâkim kararıyla ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir. Adli soruşturmalarda yapılacak iletişimin denetlenmesi tedbiri, ancak ilgili adli kolluk mercileri tarafından yerine getirilir. Burada konumuz adli iletişimin denetlenmesi olmayıp istihbari amaçlı iletişim denetlenmesi olup, bu denetlemeyi tespit eden kuruluş olarak da Milli İstihbarat Teşkilatıdır (MİT).

MİT’in görev, yetki ve çalışma usul ve esaslarına ilişkin düzenlemeler 2937sayılı MİT kanununda yer almaktadır. Bu kanunun 4. Maddesinde MİT’in görev alanı tanımlanmıştır. Bu maddenin i bendinde “dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak”  MİT’in görevi olduğu belirtilmiştir.

MİT’in bu görevini yerine getirmek için ise hangi yetkilere sahip olduğu 6.Maddesinde düzenlenmiştir. Konumuzla ilgili olan istihbari amaçlı iletişimindenetlenmesine ilişkin hususlar Kanunun 6/2. Maddesinde yer almaktadır. Bumadde salt iletişimin denetlenmesi kapsamındaki verilerin toplanması ve kayda alınmasına ilişkin spesifik bir düzenlemedir. Bir başka deyişle, MİT’in genelgörev alanının çizildiği 4. Maddenin dışında özel olarak doğrudan doğruya iletişimin denetlenmesi için düzenlenmiş olan bir maddedir. Bu madde uyarınca; “Kanunun 4. Maddesinde belirtilen görevlerinyerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2. Maddesinde belirtilen temelniteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığıhalinde; Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortayaçıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin bu konuda görevli hakiminin kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT müsteşarı veyayardımcısının emriyle iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir. MİT müsteşarı veya yardımcısının bu kararı 24 saat içerisinde görevlendirilmiş hakimin onayına sunulmalıdır.”

İstihbari amaçlı yukarıda belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması da belli usul ve esaslara tabidir. Kanunun 6/4 maddesine göre; “kararda ve yazılı emirde hakkında istihbariamaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanacak kişinin; kimliği, iletişimin aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı, süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenlere yer verilmek zorundadır.”

Yukarıdaki madde içeriğinden anlaşıldığı üzere, söz konusu istihbari amaçlı iletişimin denetlenmesi kararında hedef kişiye yönelik bir takım bilgilerin kararda gösterilmesi zorunludur. Genel nitelikli yüz binlerce kişiyi kapsar şekilde bir kararın verilmesi kanuna göre mümkün değildir. Bu kural iletişimin denetlenmesi kapsamındaki verilerin kaydedildiği kütükler ve ana serverların(sunucuların) kopyalanması bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla haberleşme hakkı ve haberleşmenin gizliliği esas olduğundan, özel hayatın gizliliği dedikkate alındığında bylock gibi haberleşmeyi sağlayan uygulamalara yönelik yapılacak istihbari amaçlı iletişimin denetlenmesi karar ve talebinde; bu tedbirin kim/kimler hakkında ve hangi nedenlerle verildiği belirtilmeden, genelbir kararla, bu uygulamanın kaydettiği bütün verilerin elde edilmesi, başka birsöylemle, bu verilerin depolandığı serverlardaki (sunuculardaki) tüm bilgilerintoplu olarak alınması mümkün değildir. Kanuna göre, bugüne kadar bylock kullandığı iddiası ile hakkında işlem yapılan (adli-idari soruşturmalar veistihbari araştırmalar dahil) herkes hakkında bireysel olarak yukarıda anlatıldığı unsurları taşıyan Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde görevli hâkim ya dabu hakimin onayladığı bir kararın mevcut olması zorunludur. İhtiyaç halinde bukararın ortaya konması da kanuna uygunluk bakımından ve bir suç oluşmaması için gereklidir.

Bu noktada değinilmesi gereken başka bir husus da, istihbari amaçlıiletişimin denetlenmesinde, 2 - 3 yıl geçmişe dönük olarak verilerin eldeedilmesinin mümkün olmamasıdır. Zira iletişimin denetlenmesi kararları geçmişe değil, geleceğe yönelik olarak uygulanır. Zaten Kanun’ un 6/4 maddesi deiletişimin denetlenmesi kararlarının 3’ er aylık olarak verilip, gerekli görüldüğünde müteaddit sürelerde uzatılabileceğini belirtmiştir.

Burada MİT’in gerek kendi teşkilat kanunu gerekse de diğer hiçbir kanundakidüzenlemelerle bağlı olmaksızın iletişimin denetlenmesi yapabildiği bir konuyu aydınlatmak gerekmektedir. MİT Kanununun 6/11. Maddesi uyarınca önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere vediğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; ya yurt dışında (vatandaşdahil) veya yabancılar tarafından (Türkiye’de de olabilir) gerçekleştirilenlerile ankesörlü telefonlarla (vatandaş dahil, Türkiye’de de olabilir) gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT'te görev almış olanlarınveya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Bu durum için de MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayı zorunludur. Bylock uygulamasının vatandaşlar tarafından Türkiye’de kullanıldığı düşünüldüğünde; MİT’ in bu madde uyarınca da sınırsız ve sorumsuz şekilde iletişimin denetlemesi yapması mümkün değildir.

Öte yandan Kanunun 6/6. Maddesine göre 6.Madde kapsamında yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlardışında kullanılamaz. Ayrıca elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu maddeden anlaşıldığı üzere Kanunun amaç başlıklı 1. Maddesi dikkate alındığında elde edilen verilerin istihbari amaç dışında kullanılması söz konusu olamaz. Ancak MİT tarafından Kanundabelirtilen usullere uygun olarak elde edilmiş iletişimin denetlenmesinden kaynaklı verilerden bir suçun işlendiğinin ya da işleneceğinin anlaşılması halinde yetkili merciiler bu durumdan haberdar edilir. Söz konusu bilgiyi alan adli mercilerde soruşturma başlatabilirler. Burada yapılan bilgilendirme ve varsa ibraz edilen verilerin hukuki niteliği delil değil, bir emare olabilir. Zira istihbari dinlemeden kaynaklı veri ve kaynaklar doğrudan doğruya adli soruşturmalarda kullanılamazlar. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da vermiş olduğu birçok kararında istihbari amaçlı yapılan iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında kullanılmasının söz konusu olmadığını belirtmiştir[3].

MİT Kanununun Ek 1 maddesinde adli makamlarla paylaşılacak veri ve kayıtlar konusunda bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre Milli İstihbarat Teşkilatıuhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılananalizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar bakımından adli mercilerce istenebilir, başka herhangi birsuç bakımından adli mercilerce istenilmesi mümkün değildir. Türk CezaKanunu’nun ilgili kısmına bakıldığında 326. Maddeden başlayan 339. Madde ilesona eren “Devlet sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” ile ilgili olduğu, bumadde kapsamına “Anayasayı İhlal, Hükümete Karşı Suç ve Silahlı Örgüt”suçlarının girmediği aşikardır. Daha önce belirtildiği üzere, yerleşik Yargıtay içtihatlarından da anlaşıldığı gibi, Kanunda sınırlı sayıda belirtilen suçlardahi olsa MİT’ten gönderilen bilgi, belge, veri, kayıt ve analizlerin doğrudan doğruya delil olma imkânı yoktur. Bu noktada adli mercilere bu verilerin gönderilmesi ise ilgililer hakkında cezai ve hukuki sorumluluk doğurabilir.

Yukarıda ayrıntılı şekilde belirtildiği gibi MİT’in gerekli usullere uymakşartıyla istihbari amaçlı iletişim denetlenmesi yapması mümkündür. Ancakyapılan iletişim denetlenmesinin hukuka uygun olması ve keyfiliğin önünegeçilmesi sağlamak amacıyla Kanun 6/9. Madde bir kontrol sistemi içermektedir.Bu özel düzenlemeye göre bu madde de belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılmalıdır. Somut bylockverilerine bakıldığında bu güne kadar medyaya yansıdığı kadarıyla hiç kimse hakkında MİT tarafından alınmış bir iletişimin denetlenmesi kararından bahsedilmediği görülmektedir. Bu durumda Kanunun kendi sistematiği içerisindeelde edilen bu verilerin istihbari nitelikte dahi hukuka uygun olmadıkları açıktır. Kaldı ki tamamıyla hukuka uygun olmuş olsalar dahi bir emare olabilecek bu verilerin; hukuka aykırı olarak elde edilmeleri halinde bunlarınhukuki hiçbir değeri yoktur. Zaten 6/9 maddesi hukuka aykırı şekilde eldeedilen verileri yok hükmünde saymıştır.

Sonuç olarak, iddianamelerde belirtilen bylock teknik rapor içeriklerine göre, MİT tarafından elde edilmiş olan iletişimin denetlenmesi kayıtları hakkında hakim tarafından verilmiş ya da onaylanmış bir karar bulunmamaktadır. Hazırlanan raporda söz konusu tespitlerin bilgisayar korsanlığı (hacker) yöntemleri kullanılarak alındığı belirtilmiştir. Bu yöntemlerle elde edilen veriler Türkiye de yaşayan Türk vatandaşlarına ait veriler olduğundan Kanunun 6/11. Maddesindeki sınırsız sorumsuz dinleme kapsamını dışında kalmaktadır. Ayrıca soruşturmaların konusu genel olarak Silahlı Terör Örgütü Üyeliği olduğu için bu verilerin adli mercilerce paylaşılması da Ek 1 maddesince yasaklanmıştır.

Bir şekilde dava dosyalarına girenMİT bylock tespit raporlarının mer’i MİTKanunu bağlamında CMK 206. Maddesi uyarınca aslında Mahkemece re’senreddedilmesi gereken verilerdir.

Olması gereken bu istihbariverilerden hareketle, savcılıklar ve adli kolluk birimlerince en baştan delil toplanmasıdır. Somut olayımızda MİT’in yaptığı aslında, yetkilimercileri durumdan haberdar edip, bir nevi ihbarda bulunarak soruşturmaya başlamalarını sağlamaktır. Yoksa MİT’in, hukuka uygun elde ettiği tartışmalı istihbarinitelikli kayıtlarının, olduğu gibi savcılıklarca alınıp, polise dijital çözümleme yaptırılarak daha sonra da iddianame düzenlenmesi beklenen amaç değildir. Savcılıklar, MİT’ in vermiş olduğu bilginin/verinin doğruluğunu CMK’da belirtilen usulleri izleyerek adli kolluk personeli vasıtasıyla araştırmalı, kişi bazında soruşturma başlatmalı, gerekirse uluslararası istinabeile Avrupa Konseyi üyesi olan Litvanya’ dan acil koduyla Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözleşmesi’nin 12 ve 19. Maddeleri uyarınca adli yardım talebinde bulunup sözkonusu verileri usulüne uygun olarak Türkiye’ ye getirtmeli, getirttiği serverları CMK. 134 uyarınca inceletmelidir. Ya da CMK 135 uyarınca bahsi geçen kişiler hakkında iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine başvurup, varsa örgütsel haberleşmeyi deşifre edip, failleri yakalamalıdır. Busayılanların hiçbir yapılmadan, orijinalliği bozulmuş, güvenilirliği ve kontrol etme imkânı olmayan (avukat olarak karşılaştığım birçok soruşturmada, polis memurlarının dahi imzadan imtina ederek, “çıktı alan” alan diye imza attıkları) A-4 kâğıttan ibaret imzasız ve mühürsüz bir evrak ile insanları tutuklamak, cezavermek,bırakalım hukuku vicdani değildir.

3-Yüksek Mahkeme Kararlarına Göre Bylock Kullanıcısı Olmanın Koşulları

Yargıtay’ ın yukarıda belirtilen kararlarında, söz konusu programın haberleşmeye uygun hale getirilebilmesi için bir kısım işlemlerin yapılmasının gerektiği, indirildiği anda bu program ile haberleşmenin söz konusu olmadığı,bazı işlemlerin yapılması ile ancak programın haberleşmeye müsait halegeleceğini tespit etmiştir. Yargıtay verdiği bu karar ile adeta ilkderece mahkemelerine bylock konusunda bir yol haritası çizmiş, her bylock tespitinin, cezalandırma için yeterli olmadığını hüküm altına almıştır.

Kararlara göre bir kişi örgütsel haberleşmeiçinbylock kullanmak istiyorsa :

a.    Bylock indirilecek,

b.    Kullanıcı adı ve parolabelirlenecek,

c.   Program sunucusundan onay alınıp, her kullanıcı özel olan ve tek bir tane olarak ayarlanmış ID(sanal kimlik) numarası alınacak (bu ID o kişinin bylock üyelik bilgisidir.),

d.    Aldığı kişiye özel ID ile sistemegirecek,

e.    Daha önceden ID numarasını bildiği arkadaşını ekleyecek,

f.    Eklediği kişi onun bu arkadaş ekleme talebini onaylayacak ve artık bu eklediği kişi ya da kişilerle  örgütsel haberleşmeyi sağlayacaktır.

Yukarıda sırası ile sayılan 6 aşamalı işlemleryapılmadan bylock programıile haberleşmek mümkün değildir. Yargıay 16 CD.‘niniki emsal nitelikli kararıdikkatlice okunduğunda bu sayılanların bizatihi 16.CD.’nin tespit ettiğihususlar olduğu görülecektir. Yargıtay haberleşme işlemiyapılmasa da bu ağadahil olmanın örgüt üyeliğine yönelik bir delil olduğunu belirtmiştir. Bir kişinin söz konusu ağa dahil olması için en azındanyukarıda sayılan a, b, c ve d şıklarındaki işlemleriyapması teknik birzorunluluktur. Bu zorunluluk yapıldığı anda kullanıcının bir ID numarası yani adeta bir üyelik numarası olacaktır. Dosyalarda bu ID numarasınınbulunması mutlak birzorunluluktur. Zira, iddia makamı bu ağın bir parçasıolduğu tezini ortayakoyuyorsa, bu ağa girip kullanılan ID numarasının da ortaya konulması,Yargıtay’ın belirtilen kararlarına göre zorunluluktur.

Öte yandan Yargıtay’ın ilgilikararında, “….örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.” denilmiştir. Buna göre bylock sistemine dahil olunsa bile bunun delil olması için;

a.  Örgüt talimatı olmalı,

b.  Gizlice haberleşme için kullanıldığının hertürlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti gerekmektedir.

Buna göre ilk husus, örgüt içerisindenkimin ya da kimlerin talimatı ile buağa dahil olunduğunun da iddia makamınca ortaya konulması, ikinci husus ise,bylock un haberleşme için kullanıldığının tespit edilmesidir. Bir haberleşme programının, haberleşme için kullanılmaktan başka bir fonksiyonu olamaz. Bir program ile haberleşme yapıldığının en bariz göstergesi ise haberleşildiğine dair birtakım argümanların ortaya konulmasıdır.

O halde bilerek ve istenerek, salt haberleşme amacıyla bylock un kullanıldığının ortaya konulması için soruşturma makamlarınca;

a.    Bylock arkadaş grubu/listesi,

b.    Bylock mesaj içerikleri,

c.     Kullanıcı adının,

en azından ortaya konulması gerekmektedir.Bunlar ortaya konulduğunda ancakYargıtay’ın kararında bahsettiği “…gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının…” tespiti mümkün olabilecektir.

Yukarıda kullanma iradesine ve kastınıortaya koyan verilerin elde edilmesi noktasında, Yargıtay’ ın tespitinin ne olduğuna baktığımızda;  “Bylock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmenin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti  mümkündür.” denilmektedir. O halde teknik olarak karardan anlaşıldığına göre; iddianamede yazılan IP numarası, bağlantı tarihi ve sıklığının dışında; arkadaş grubu ve mesaj içeriklerinin de tespiti mümkündür. Haberleşme iradesinin varlığını ortaya koyan hususlar yukarıda saydığımız; arkadaş listesi oluşturma, mesaj içeriklerinin var olması gibi somut verilerin tespit edilip dosyaya konulması teknik olarak mümkün iken, bunların ikmaline çalışmadan, sadece IP çakıştırmaları ile karar vermek de hakkaniyete uygun değildir.

Örneğin nasıl ki, bir magazin haberine konulan reklama yanlışlıkla ya da merakla tıklanma sonucu bir müstehcen internet sitesine girildiğinin IP ile tespiti halinde, kolluk kuvvetlerinin kanun gereği yaptığı dijital materyalleri (bu IP’ye bağlanan mobil telefon,bilgisayar, tablet gibi) inceleyip video yüklemesi olup olmadığını tespit ediyor, yüklemenin varlığının ispatı halinde ancak bir suç işlendiği söz konusu oluyorsa; bylock tespitinde özetle bu yapılmalıdır.

Yukarıda ayrıntılı olarak sayılanlar yapılmadan, orijinalliği bozulmuş, güvenilirliği ve kontrol etme imkânı olmayan (karşılaştığım birçok soruşturmadapolis memurlarının dahi imzadan imtina ederek “çıktı alan” diye parafattıkları), A-4 evraktan ibaret, imzasız ve mühürsüz bir belge ile insanlarıtutuklamak, ceza vermek, bırakalım hukuku; vicdani değildir.

4-Anayasa Mahkemesi’nin Kararlarında Bylock’ un Delil Niteliği

Her ne kadar Yagıtay 16. CD. Bylock tespitini bir delil olarak kabul etmişise de; içhukukta, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararların tüm mahkemeler bakımından bağlayıcı nitelikte olduğu dikkate alındığında, bu mahkemenin bylock programına bakış açısı büyük önem arz etmektedir.

Mahkemenin bylock hakkında vermiş olduğu emsal nitelikli kararına bakarsak;söz konusu kararda, “…kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzereelektronik-mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDYile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkündür.” denilmektedir. Yani mahkemenin görüşüne göre bylock tespiti bir delil değil, EMAREDİR.

Bilindiği üzere Emare (Belirti); kural olarak diğer delillerden bağımsız bir ispat gücüne sahip olmayan, suçun, yargılanan fail tarafından işlendiği kanısını uyandıracak nitelikte iz, eser ya da ipucudur. Suçun işlenip işlenmediği konusunda hakimin inanması ve vicdani kanaatinin dayandırılması gereken şey emare değil, delildir. CMK’ da kendi içerisinde birçok yerde iddia edilen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş DELİLLER ile ispatlanacağını belirtmiştir. Emarenin, tek başına olayın bütününü temsil etme kabiliyeti yoktur. Ancak delillerle birleştiğinde emareler delil niteliği kazanır. Örneğin, bir tekerleğin izi tekerleğe ulaşıldığında emare olmaktan çıkıp delilin bir parçası haline gelir.

Bylock verilerinin hukuka uygun yollarla edilmiş olmaları halinde emare olacakları Anayasa Mahkemesince kabul edilmiştir. Burada çözülmesi gereken, başkaca hiçbir delil ile desteklenmeyen, sadece ve sadece bylock kullanıcısı olduğu iddiası ile yargılanan kişilerin durumudur. Zira, sadece emareye bakılarak ceza hükmü verilmesi hukuken söz konusu değildir.

5-Sonuç

Bylock programı; günümüz Türk Hukukuna damgasını vurmuş, üzerinde bir çok tartışma olan, Yargıtay’ın kararlarına göre delil, AYM’nin kararlarına göre emare olarak kabul edilmiş, soruşturma makamları ve sulh cezahakimliklerince mutlak tutuklama nedeni, ilk derece mahkemelerince de otomatik cezalandırma sebebi olarak üzerinde tartışılmaya dahi gerek duyulmayan; sadece bağlanmasıklığına göre tahliye etme noktasında bir tereddüde hasıl olan, gelecek yıllara da damgasını vuracak gibi görünen, nasıl edildiğini elde edenler hariç hiç kimsenin öğrenemediği, adli uygulamaların cenderesine düşen kişi bakımından, sorgulanamaz, tartışılamaz, tartışılması teklif dahi edilemez, evrensel hukukun bir parçası olan Türk Ceza Hukukunun bir olgusudur.

Bu hukuk karmaşasının çözümüne bir katkıda bulunabilmek ümidiyle…                          

AV. F. VİLDAN YİRMİBEŞOĞLU 

 Yayın Yeri: TÜRKAY DERGİ

Link : http://www.turkaydergi.com/2018/01/02/av-vildan-yirmibesoglu-yargi-kararlari-dogrultusunda-evrensel-hukukun-kara-deligi-bylock/

_____________________________________________________________________________________________________________________________

[1] ANAYASA MAHKEMESİ GENELKURULU20.06.2017 TARİH 2016/22169BAŞVURU NUMARALI AYDIN YAVUZ VE DİĞERLERİKARARI; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 26.07.2017 Tarih, 2016/49153 BaşvuruNumaralı SelçukÖZDEMİR Kararında da yine benzer hususlara yer vermiştir.

[2] YARGITAY 16. CD 16.06.2017TARIH,2015-3 E. 2017-3 K.; YARGITAY, 16. CEZA DAİRESİ, E.2017/1443, K.2017/4758, T. 14.7.2017.

[3] YARGITAY, CGK. E. 2011/9-93, K.2011/95,T. 17.5.2011 ( İSTİHBARİ VERİ DELİL OLMAZ ) “ …ceza yargılamasınınamacı her ne pahasına olursaolsun maddi gerçeğe ulaşmak olmamalıdır…soruşturmanın amacı, işlendiği iddiaolunan eylem ve bu eylemi gerçekleştirdiğiileri sürülen fail hakkında delilaraştırmaktır. İletişimin denetlenmesi de,ceza yargılamasında delil elde etmekamacıyla başvurulan koruma tedbirlerindenbirisidir. Türk Dil Kurumu TürkçeSözlüğünde, telekomünikasyon kavramının;"haber, yazı, resim sembol veyaher çeşit bilginin tel, radyo, optik vebaşka elektromanyetik sistemlerle iletilmesi,bunların yayımı ve alınması"şeklinde tanımlanmış olması karşısında, normal posta hizmetleri dışındaki hertürlümobil veya sabit telefon, elektronik posta, faks ve bunun gibi iletişimaraçları,bu madde kapsamında değerlendirilecektir.

İletişimin tespiti vedenetlenmesikonusunda iki türlü düzenleme bulunduğu görülmektedir. Bunlardanilki; amacı,işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmekolan 5271sayılı CYY'de düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması, birdiğeri ise, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetedeyayımlanarak yürürlüğegiren 5397 sayılı Yasayla 2559, 2803 ve 2937 sayılıYasalarda yapılandeğişiklikle gündeme gelen ve amacı suç işlenmesininönlenmesi olan ve öğreti veuygulamada "önlemedinlemesi" olarak adlandırılan iletişimindenetlenmesidir.

Usulüne uygun olarak yapılan önlemeamaçlı iletişimin denetlenmesisonucu elde edilen bulguların bir cezasoruşturması başlatılmasına dayanakoluşturabileceğinde duraksamabulunmamaktadır. Duraksama, bu tedbir yoluylaelde edilen bulguların bir cezasoruşturması veya kovuşturmasında delil olarakkullanılıp kullanılamayacağınoktasında toplanmaktadır.

5397 sayılı Yasauyarınca önleme amaçlıiletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suçişlenmesinin ve kamu düzenininbozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecekve önleme amacıyla yapılaniletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucundaulaşılan bulgular da, yasanınöngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir cezasoruşturması veya kovuşturmasındadelil olarak da kullanılamayacaktır. Önleme amaçlı iletişimin tespitivedenetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğininanlaşılmasıkarşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Yasanın 1 ve 2.maddeleri uyarınca, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve buarada bir cezasoruşturması veya kovuşturmasında delil olarakkullanılamayacağından, anılandüzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere,kolluk görevlilerincedurum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayınözelliğine göreCumhuriyet Savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerdenhareketle soruşturmayabaşlanılmalıdır.”

 YARGITAY CGK. E. 2012/4-1283, K. 2014/430,T.21.10.2014  ( İSTİHBARİ VERİ DELİLOLMAZ) “…23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetedeyayınlanarak yürürlüğegiren 5397 sayılı Kanunla 2559, 2803 ve 2937 sayılıKanunda yapılan değişikliklegündeme gelen, amacı suç işlenmesinin önlenmesiolan ve öğreti ve uygulamada"önleme dinlemesi" olarak adlandırılaniletişimin denetlenmesiüzerinde durulmalıdır.

… Önleme amaçlı iletişimin tespiti vedenetlenmesisonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılmasıkarşısında, eldeedilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddeleriuyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve buarada bir ceza soruşturmasıveya kovuşturmasında delil olarakkullanılamayacağından, anılan düzenlemeningerekçesinde de açıkça belirtildiğiüzere, kolluk görevlilerince durum derhaladli birimlere bildirilmeli ve somutolayın özelliğine göre Cumhuriyetsavcılığınca gerek görülürse bu bilgilerdenhareketle soruşturmayabaşlanılmalıdır.”