GÖRÜNÜŞTE SUÇLU İNSAN VE LOMBROSO

"Birsürü boş şey arasında adalet kaybolup gidiyor! Ortada hiçbir şey yokken mahkemebir suç yaratıyor."

FranzKafka, DAVA

Olağanüstü halin ilanıyla başlayanyaklaşık son 1,5 yıllık dönemde, kamuoyunu meşgul eden güncel soruşturma vekovuşturmalarda; Türk Ceza Hukuku mevzuatında ve 1982 Anayasası’nda halen mer'iolan ceza hukukunun temel ilkeleri ile, bir suçun hangi koşullarda oluşacağınadair unsurların, uygulayıcılar tarafından ne derece dikkate alındığı medyadasıklıkla tartışılmaktadır. Bu bağlamda, ilk olarak kısaca ceza hukukunun temelilkeleri ve suçun unsurlarından bahsedilecek, güncel davalardaki durumlarortaya konulacak ve son olarak da güncel uygulamaların tarihteki benzer biryansıması olan Lombroso hukukundan örnekler verilerek profil/görünüşte suçlukavramına açıklık getirilecektir.

            Ceza Hukukunun temel ilkelerinebakıldığında bunların;  kanunilik ilkesi,kusursuz ceza olmaz ilkesi, cezaların şahsiliği ilkesi ve hukuk devleti ilkesiolduğu görülmektedir.

            Kanunilik ilkesi, suç adı verilenfiilin ve karşılığında uygulanacak müeyyidenin kanunla belirlenmesidir. Builkenin anlamı; bir eylemden dolayı cezai yaptırım uygulanabilmesi için, oeylemin tereddütsüz bir şekilde kanunda suç olarak düzenlenmesi (TCK md.2) vebu düzenlemenin kişinin eyleminden önceki bir tarihte kanunlaşmış olmasıgerekmesidir (TCK md. 7/1). Ayrıca kanunda suç olarak düzenlenmeyen bir fiilin,suç olarak düzenlenmiş başka bir fiile benzetilerek veya yorumlanarak cezaitedbir uygulanması, kıyas yasağı nedeniyle reddedilmiştir (TCK md. 2/3). Kusursuzceza olmaz ilkesi gereğince failin, kanunda suç olarak düzenlenen bir fiiliişlerken kast ya da taksirinin bulunması gerekmektedir. Cezaların şahsiliğiilkesi ise, söz konusu fiil sebebiyle cezanın yalnızca fail üzerinde etkigöstermesini ifade etmektedir. Başka bir deyişle, hiç kimse, başkasının işlemişolduğu bir suçtan sorumlu tutulamaz. Hukuk devleti ilkesine bakıldığında;herkese etkili, erişilebilir bir yargısal korunma sağlayan devlet ilkesi olduğugörülecektir. Hukuk devletinde kanun koyucu, suç ve cezaları belirlerkenAnayasa ve Ceza Hukukunun evrensel ilkelerine bağlı kalmak zorundadır.   

            Suç dört ana unsurdan oluşmaktadır.Bunlar; tipiklik unsuru, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve maneviunsurdur. Tipiklik unsuru, bir fiilin suç oluşturabilmesi için kanunda bufiilin suç olarak tanımlanmış olması anlamına gelir. Kanunda suç olarakdüzenlenmeyen bir fiilin, uygulayıcılar tarafından yorumlanıp benzermahiyetteki fiillere uygulanan bir suç tipine sokularak cezai yaptırımuygulanması mümkün değildir. Suçun maddi unsurları ise; fiil, fail, mağdur vekonusudur. Hukuka aykırılık unsuru, söz konusu fiilin hukuk düzeninceyasaklanması veya failin yükümlülüklerine uymaması bilahare bu fiilin icrasındada bir hukuka uygunluk nedeninin (meşru müdafaa, görevin ifası, hakkınkullanılması, ilgilinin rızası gibi) bulunmamasıdır. Suçun manevi unsuru ise,hukuka aykırı fiilin işlenmesinin altında yatan psikolojik saiktir. Kanunda suçlar kasten-olası kast ile, taksir-bilinçlitaksir ile işlenenler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Temel ilke, tüm suçlarınkasten yani, bilerek ve istenerek işlenmesi olarak benimsenmiştir. Taksirli birfiilin cezalandırılması ise, ancak kanunda o fiilin taksirle işlenmesinin suçolarak düzenlenmiş olması halinde söz konusu olabilecektir.

            Ohal'in ilanından sonra gündemimeşgul eden Fetö davalarında örgüt üyeliğinin tespiti için belirli kriterlerinyetkililerce oluşturulduğu, bu kriterlerden bir ya da bir kaçını sağlayankişilerin örgüt üyesi olduğu kabul edilerek işten çıkarıldığı, tutuklandığı veağır cezalara çarptırıldığı görülmektedir. Hatta bu kriterlerden hiç birinisağlamayan kimi bazı kamu görevlilerinin de kripto olarak adlandırıldığı vedaha azılı bir suçlu olarak kabul edildiği aşikardır. Uygulanan kriterlere bakıldığında;bankada hesap açmak veya bankaya para yatırmak, bir dönem Milli EğitimBakanlığı'na bağlı özel okullara, dershanelere gitmek veya özel yurtlardakalmak, geçmişte yasal olarak faaliyet gösteren bazı sendika, dernek veyavakıflara üye olmak, dini sohbetlere katılmak, kurban bağışlamak, bylockkullanan kişilerle görüşmek, örgüt üyesi olduğu düşünülen kişilerle arkadaşlıkyapmak, pikniğe gitmek, geziye katılmak hatta bu kişilerle akraba olmak gibidurumların olduğu görülmektedir.

            Bu kriterlerin ceza hukukubağlamında terör örgütü üyeliği için bir delil vasfı taşıyıp taşımadığıtartışmasını bir kenara bırakırsak; bu belirtilen olgu ve fiilleri kişilerinhangi saikle yaptıkları hususu yetkililerce araştırılmamaktadır. Örneğin, dinihassasiyeti olan bir kişinin faizsiz bankacılık gerekçesiyle Bank Asya'ya parayatırmış olması, geçmişte kalacak yer bulamadığı için bir öğrencinin bu yapıyaait yurtta kalması, bulunduğu ilçede tek bir dershane yada özel okul olmasınedeniyle kişinin bu yapıya ait eğitim birimini zoraki tercih etmiş olması,kendince sevaba girmek isteyen vatandaşın bu yapıya ait hayır kuruluşu adıaltında faaliyet gösteren sivil toplum örgütlerine ya da kurumlarına çeşitlibağışlarda bulunması cezalandırılması için tek başına yeterli görülmektedir.Oysa ceza hukuku bağlamında terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarınabakıldığında; kişilerin ortada bir terör örgütü olduğunu bilmesi ve bu örgüthiyerarşisine dahil olmak, örgüte destek vermek ya da suç işlemeyi isteyerekhareket ettiklerine dair bir tespitin adli makamlarca yapılmış olmasıgerekmektedir. Ancak uygulamada bu tespit yapılmadığı gibi kişilerin kendileri,görünüşte sağladıkları bu kriterleri aslında suç işlemek amacıylayapmadıklarını ispat etmeye mecbur bırakılmaktadır. Hukuk cenderesine giren bukapsamdaki kişilerin, saiklerini ispatlamaları ise uzunca bir süre almakta yada ispatlamaları bazen de mümkün olamamaktadır. 

            Dünya tarihi bu tip yargılamalarayabancı değildir. Bu tarz yargılamanın en marjinal örneği orta çağda meydanagelen cadı avı olarak adlandırılan süreçtir. Bunun daha bilimsel temeleoturtulmuş benzer halini ise 1835-1909 yılları arasında yaşamış İtalyan birhekim olan ve "Suçlu İnsan" kitabının yazarı Cesare Lombroso ortayaatmıştır. Lombroso, insan ırkının farklı özelliklerindenyola çıkarak bazı insanların doğuştan suçlu olabilecekleri kuramını savunmuştur.“Suçlu İnsan” kitabında Lombroso, kafa biçimindeki sapmalar, yüzdeki asimetrikgelişmeler, göz biçimindeki bozukluklar, burunda ve dişlerde bozukluklar gibi şekil bozukluğu taşıyan insanların doğuştan suçluolabileceğini öne sürmüş; bu tür insanlara baştan bir şey yapılmamasını, ama izlenmesini ve ilkyanlışlarında derhal ömür boyu sürgüne gönderilmesini önermiştir.Hatta takipçileri onun da ötesine geçerek budurumu, böyle insanların daha baştan, yanisuç işlemeden yakalanıp hapse atılmasını önermeye kadar vardırmış,polisin dahi faile yaklaşımına insanların tipi, görünümü uzun süre etkinolmuştur.[1]         

Nasılki Lombroso insanların eylemlerine ve saiklerine bakmayıp, salt dış görünüşleriylebir suçlu insan profili belirlemişse; günümüz uygulamalarında da kişilerinbelirlenen kriterleri görünüşte sağlayıp sağlamadıklarına bakılarak kastlarınınne olduğu maalesef araştırılmamaktadır. Bu dönemde insanların eylemlerinegeçilmeden önce, evrak üzerinden sağladıkları kriterlere bakılarak işlemyapıldığı, suçlu insan karinesinden hareket edilerek hukuki sürecinyürütüldüğü, neticesinde kişinin kendisinden suçsuz olduğunun ispatınınistenildiği görülmektedir. Oysa hukukta aslı olan iddia sahibinin iddiasınıispatla mükellef olması ve bu iddia sabit ve kesin görülene kadar da herkesinmasum olduğunun kabulüdür.   

            Ulusal mevzuatımız, ceza hukukununtemel ilkeleri, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile Yargıtay 16 CezaDairesi'nin 26/10/2017 tarih, 2017/1809 E. ve 2017/5155 K. sayılı karariçeriğine bakıldığında[2];yukarıda belirttiğimiz faaliyetlere benzer durumlarda, failin kastıaraştırılmaksızın idari ve cezai yaptırım uygulanması ciddi mağduriyetlereneden olmaktadır. Bugün, yaşadığımız vahim olay üzerine, ülkemizin vemilletimizin güvenliği sebebiyle ne yazık ki hukuktan da feragat ediyoruz.Ancak yargı organının asli görevi devletin güvenliğini sağlamak değil, adaletisağlamak olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır.  

            Bahsettiğimiz ve benzeri mağduriyetlerinyaşanamaması için özellikle hukuku uygulayıcılara büyük iş düşmektedir. OktayAkbal'ın "Tarzan Öldü" kitabında da belirttiği üzere unutulmamalıdırki, bir ülke de bir tek masum insan dahi cezalandırılırsa, o ülkedeki herkessuçludur. 

Av. Vildan YİRMİBEŞOĞLU 

İstanbul Barosu

Yayım yeri: MAG dergi Aralık2016 sayısı

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1]https://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=10&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwifwLiq5cjXAhVGDxoKHRJgCsEQFghgMAk&url=http%3A%2F%2Fwww.mahfiegilmez.com%2F2012%2F01%2Flombrosonun-hayaleti_31.html&usg=AOvVaw1b-0R3GNJfJgJHk0VPfLzz

[2]İlgili kararda özetle;örgüt üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütünhiyerarşik yapısına dahil olup verilecek görevleri yerine getirmeye hazırşekilde iradesini örgüt emrine terk eden kişi olduğu, silahlı örgüte üyeliksuçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak dasüreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin varlığınınaranması gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak veya örgütünamaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınlarıokumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliğiiçin yeterli olmayacağı, örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması,katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayıistemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olankimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek içinkurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesigerektiğinden bahsedilmektedir.