CUMHURBAŞKANLIĞI HÜKÜMET SİSTEMİNDE, CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU SORUNSALI

Demokratik kurumların gelişiminde üç büyük kilometre taşı bulunmaktadır: 

Oylama yoluyla kamusal kararlara katılma hakkı, temsil etme hakkı ve 

muhalefet yapma hakkı.”

(Robert A. Dahl)

1-     GENEL OLARAK

Bu çalışmanın kaleme alınış amacı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 299. Maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde hukuki zeminini koruyup korumadığı ve bu suçun Anayasamızın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesini ihlal edip etmediğini tartışmaktır.

Bu konunun daha iyi anlaşılabilmesi için açık kaynaklardan yapılan araştırmalar sonucunda eldeedilen bir takım istatistiksel veriyi ortaya koymakta fayda vardır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan, yıllara göre karara bağlanan cumhurbaşkanına hakaret davalarındaki sanıksayıları incelendiğinde; 1994 yılından 2017 yılına kadar cumhurbaşkanına hakaretten dolayı toplam 9 bin 686 sanığın davası karara bağlanmıştır. Bu yıllar içerisinde hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık sayısı ise 3 bin 607 olmuştur. 9. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel döneminde ilgili sanık sayısı 71, 10. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer döneminde 82, 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül döneminde 233, 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde ise hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık sayıları bir önceki döneme göreyaklaşık 13 kat artış göstererek 3 bin 221’ dir.  Sadece 2017'de 20 bin 539  soruşturma başlatılmış, 6 bin 33 ceza davası açılmıştır. (https://www.dw.com/tr/cumhurba%C5%9Fkan%C4%B1na-hakaret-davalar%C4%B1nda-rekor-art%C4%B1%C5%9F/a-46622702-0) Adalet Bakanlığı'nın 2018 yılı istatistiklerini göre 36 bin 664 soruşturmadan 6 bin 131’i ile ilgili kamu davası açılmıştır. Adalet Bakanlığı’nın 2018 yılı istatistiklerine göre Türk Ceza Kanunu’nun Cumhurbaşkanı’na hakareti düzenleyen 299 ve “Türk milletini, devletini, kurumlarını aşağılama” suçlarıyla ilgili 301’inci maddelerine muhalefetten, bir yılda 36 bin 664 soruşturma açılmış, 6 bin 326 kişi ise yargılanmıştır[1].

Yukarıdaki istatistiklerden de anlaşıldığı üzere cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle birlikte bu makamın yürütme erki ve siyaset mekanizmasındaki gücü artmış, böylelikle bu makam kamuoyu ve günlük siyasetin işleyişinde aktif rol alarak ağır eleştirilerin odağı olmaya başlamıştır. Eleştirilerin boyutunun artması ile birlikte de, eleştirenler adli makamlarla daha fazla muhatap olmuşlardır.

2-     CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇUNUN TCK’ DAKİ YERİ VE KIYAS

   Cumhurbaşkanına hakaret suçunun, TCK’ nın125. Maddesinde düzenlenen suçtan farklı bir şekilde ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesinin altında yatan birçok neden bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununda şahısların aşağılanmasıyla, devlet kurumlarının aşağılanması farklı başlıklar altında hüküm altına alınan fiillerdir. Kamu görevlisi ya da sıradan herhangi bir şahsa yönelik hakaret ve sövme fiilleri; TCK’ nın 125. Maddesinde “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” Başlıklı 2. Kısmının 8. Bölümünde yer alan “Şerefe Karşı İşlenen Suçlar” Bölümünde hüküm altına alınmış ve statü ve makam farkı ayırmaksızın tüm gerçek kişilere yönelik hakaret ve sövme fiilleri için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Bu kapsamda şahıs olarak milletvekilleri, bakanlar, parti genel başkanları, başbakanlar gibi her gerçek kişiye yönelik müsnet fiiller bu suç tipinde karşılık bulmaktadır.

   Devlet kurumlarına yönelik bir takım aşağılama fiilleri de TCK’ nın “Millete ve Devlete Karşı İşlenen Suçlar” isimli 4. Kısmının, “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” adlı 3. Bölümünde, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama” başlıklı 301. Maddesinde düzenlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı makamı devletin bir kurumu ve yürütme erkinin bir parçası olmasına rağmen, bu başlık altında bir kurum olarak değil, bir şahıs olarak sadece cumhurbaşkanına hakaret suçuna özel bir düzenleme ile TCK sistematiğinde yer verilmiştir. Başka bir deyişle ceza kanunumuz ülkemizde yaşayan 83 milyon kişiye yönelik hakaret fiilleri için, hangi statü ve makamda olursa olsun hiçbir ayrım gözetmeksizin 125. Maddeyi işletirken, sadece birkişiye yönelik bu tarz fiilleri genel uygulamadan ayrı ve daha ağır bir şekilde yaptırıma bağlayarak, bu kişiye adeta kutsiyet atfetmiş ve pozitif ayrımcılık uygulamıştır. Bu uygulamanın cumhurbaşkanlarının üstün bir insan ya da olağanüstü bir kişiliğinin olmasıyla bir ilgisinin olmadığı ortadadır. Kanun koyucunun, cumhurbaşkanının diğer tüm kamu görevlileri ya dadevlet yöneticilerinden ayrı olarak münhasıran korumaya almasının özel bir nedeninin olması gerekmektedir. Bu makalenin temel amacı bu nedeni açıklamak ve bu nedeninin Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde var olup olmadığını tartışmaya açmaktır. 

   Cumhurbaşkanına hakaret suçunun mevcut hükümet sisteminde yasal zeminin tartışmadan önce, 1982 Anayasasının temel alınarak hazırlandığı Parlamenter Hükümet Sisteminde (eskidüzende) cumhurbaşkanının konumunu açıklayarak, bu suçun neden ayrı bir düzenleme ile TCK da yer aldığının Anayasal temelini izah etmek istiyoruz.

3-      PARLAMENTER SİSTEMDE CUMHURBAŞKANI

   1921 Anayasasında 29 Ekim 1923 tarihinde yapılan değişiklikle ülkemizde ilk defa "Reisicumhur" yani Cumhurbaşkanlığı makamı ihdas edilmiştir. Kurtuluş Savaşı öncesi devlet başkanlığı, monarşinin bir sonucu olarak padişah tarafından temsil edilmiştir. 1924 ve 1961 Anayasaları da, Cumhurbaşkanlığı makamına sistem içinde yer vermiştir[2]. Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanlığı Makamı, Devletin idari merkez teşkilatının ilk sırasında yeralan makamdır. Cumhurbaşkanlığı ile Cumhurbaşkanının, ayrıcalıklı ve en üst düzey konumda bir görev yeri olarak görülmesi, sadece protokoler bir olgu olmayıp, bu makamın özel ve üstün konumuyla ilgilidir.  1982 Anayasasının parlamenter sisteme göre düzenlenmiş eski halinde kendisine yürütme yetkisi ve görevi verilmiş olan Cumhurbaşkanı, Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder. Anayasanın uygulanmasını, yasama,yürütme ve yargı organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir. Ayrıca, TBMM'nin manevi varlığının ayrılmaz bir parçası olan baş komutanlık makamının da temsilcisidir. Devlet başkanı, parlamenter sistemde yürütme erki içerisinde yeralır. Parlamenter sistem, yürütmeyi devlet başkanı ile kurul arasında paylaştırmıştır. Buna göre, yürütmenin bir kanadında siyasi açıdan sorumsuz devlet başkanı yer alırken; diğer kanadında ise kurul yer alır.  1982 Anayasasının eski 8. maddesi, yürütme görev yetkisini Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu arasında paylaştırmıştır. Parlamenter sistemin özüne uygun olarak yürütme iki başlı (dualist ), bir yapıya sahipti. Bu yapının ilk kanadı olan Cumhurbaşkanı, siyasi olarak sorumsuz; ikinci kanadı olan Bakanlar Kurulu ise TBMM.' ye karşı bireysel ve kolektif olarak sorumluydu[3].

   Parlamenter hükümet sistemi içinde devlet başkanının devletin başı, Başbakanın ise hükümetin başı olduğu kabul edilmektedir. Bundan dolayı, hükümetin genel siyasetini tayin eden kişi Başbakandır. Hükümet adına konuşan, bakanların faaliyetlerinin uyum içinde olmasını sağlayan kişi Başbakandır. Hükümet üzerinde devlet başkanının değil de, Başbakanın etkin olması parlamenter hükümet sistemi açısından ayırt edici unsur olarak kabul edilmektedir[4].    

Parlamenter Hükümet Sistemlerinde, yukarıda da açıklandığı üzere, yürütme alanındaki yetki; devlet başkanı vebakanlar kurulu arasında paylaştırılmıştır. Klasik parlamenter sistemde devlet başkanı genel olarak devlet hayatında, daha özel olarak da yürütme alanında gerçek yetkilere sahip değildir. Ona tanınan yetkilerin tümü sembolik ve törensel bir nitelik taşımaktadır. Yürütme ve idare alanında ise devlet başkanının tek başına işlem yapması mümkün olmayıp, kendisinin bütün işlemleri başbakan ve ilgili bakanının imzasına bağlıdır. Özetle parlamenter hükümet sistemlerinde, yürütme alanında icrai nitelik taşıyan karar verme yetkisinin asıl sahibi bakanlar kuruludur.

Parlamenter hükümet sistemlerinde devlet başkanlarının sorumsuzluk hallerinin felsefi ve siyasi temeli,  Hristiyanlık dini içinde gelişen teokratik devlet anlayışıdır. Teokratik düzende Tanrı adına halkı yönetme hak ve yetkisi, kiliseye aittir. Çünkü kilise, Tanrı adına konuşur ve ona ait yetkiyi kullanır. Fakat kilise bu konuda herhangi bir sorumluluk üstlenmez[5]. Parlamenter sistemin doğduğu ve kendine has kuralları ile geliştiği İngiltere'de Kralın yetkileri sembolik ve törensel niteliktedir. Taç' ın icra iyetkilerinin olmaması sebebiyle sorumsuzluğu kabul edilmiştir. İngiliz Anayasa teamüllerine göre Taç' ın göreviyle ilgili işlem ve eylemlerinden dolayı tam sorumsuzluğu esastır. İngiltere' de kabul edilen tam sorumsuzluk sisteminin tarihi kökeni  ' Kral hata yapmaz 'görüşünde yatmaktadır[6].

Anayasaya göre Cumhurbaşkanının,Anayasa ve öteki yasalarda Baş­bakan ve ilgili bakanın imzasına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği be­lirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları Başbakan ve ilgili bakanlarca imza­lanır, bu kararlardan Başbakan veilgili Bakan sorumludur (eski md. 105). Parlamenter sistemlerde Cumhurbaşkanları, esas itibariyle sorumsuzdur. Bu nedenle de Cumhurbaşkanlarının yaptıkları her işlemde, Başbakanın ve ilgili bakanın imzası da bulunur. Buna karşı işlem ( karşı imza, contreseing ) kuralı denir. Karşı imzalı bir işlemden kaynaklanan sorumluluk, karşı imza sahibi bakana ya da Başbakana ait olur.

Anayasanın 104/1 maddesine göre Cumhurbaşkanının iki temel görevi vardır: Birincisi, Devletin başı olması sıfatıyla "Temsil görevi" dir. Cumhurbaşkanı bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti' ni ve Türk Milletinin birliğini ülke içinde ve dışında temsil eder. İkinci temel görevi ise, "Gözetme Görevi" dir. Anayasaya göre Cumhurbaşkanı, “Anayasanın uygulanmasını" ve "Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını" gözetir. Cumhurbaşkanı bu görevlerini yerine getirirken bağımsız olarak hareket etmesi prensibi sistemimizde kabul edilmiştir. Anayasanın eski 101/4 maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı seçiminin varsa partisi ile ilişkisi kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer. Bu hüküm Cumhurbaşkanının partiler üstü bir konuma getirmek ve yürütmenin diğer kanadı olan bakanlar kurulu ile TBMM arasında bir eş güdüm kurumu olarak faaliyet göstermesi amacına yöneliktir[7]. Cumhurbaşkanı göreve başlarken Anayasanın 103/2 maddesi uyarınca "...üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için...." namusu ve şerefi üzerine andiçer.

 4-      CUMHURBAŞKANLIĞI HÜKÜMET SİSTEMİNDE CUMHURBAŞKANI

   5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yürürlüğe girdiği dönemde yukarıda da izah edildiği üzere Türkiye Cumhuriyetinde cumhurbaşkanları Anayasamıza göre; meclis tarafından milletvekillerinin oyları ve nitelikli çoğunluk ile seçilmekte, yürütme organının siyaseten sorumsuz kanadını teşkil etmekte, seçildikleri anda mensubu oldukları siyasal partiyle ilişkileri kesilmekte, devlet yönetiminde istisnai olarak tek başına yaptıkları atama, Cumhurbaşkanlığı GenelSekreterliğini oluşturma gibi faaliyetleri hariç çifte imza sistemine göre yürütme işlemlerine müdahil olmakta, devlet ve millet ilişkilerinde daha çok ettiği yemin üzere tarafsız ve akil bir kişi olarak uzlaştırıcı, birleştirici; devlet işleyişinde ise denetleyici ve gözetici bir fonksiyonu olup, gündelik siyasetin basit tartışmalarından ve polemiklerinden uzakta en tepede konumlanan bir lider pozisyonunda görev icra etmekteydi.    

   Parlamenter Sistemde temsili bir konumu olan,siyasi sorumluluğu bulunmayan, tek başına imza yetkisi olmayan, Türk Milletinin birliğini ve bağımsızlığını temsil eden, devletin en tepe noktasında oturup bir nevi kurumlar üzerinde gözetim ve uyum görevi olan, siyaset üstü pozisyonda ve tüm toplumun bir nevi üzerinde uzlaştığı, Türk ordusunun başkomutanı, akil, tecrübeli ve eğitimli bir kişinin özel bir kanun maddesiyle şahsiyetinin korunmasını sağlamak, parlamenter sistem mantığı içinde makul ve mantıklı bir yaklaşımdır. Zira kanun maddesinin gerekçesine baktığımızda; “…Cumhurbaşkanının Devleti temsil etmesi ve Anaya­sada belirtilen görevve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yönelti­len hareketin birbakıma Devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle bu madde kaleme alınmış ve Cumhurbaş­kanına karşı hakaret müstakilbir suç hâline getirilmiştir. “ denilerek yukarıdaki açıklamalarımıza benzer gerekçelerin bu suç tipi için gerekçe yapıldığı belirtmiştir.

16 Nisan 2017 tarihi itibarıyla artık yürürlüğe giren cumhurbaşkanlığı hükümet sistemiyle; özel ve dokunulmaz, siyaset üstü birstatüye sahip cumhurbaşkanlığı makamı bulunduğu konumdan alınıp oldukça geniş yetkiler tanınarak devlet ve özellikle günlük siyaset hayatına bırakılmıştır. Cumhurbaşkanının siyaset ve partiler üstü tarafsız pozisyonu, cumhurbaşkanının partisinden istifa etmesine gerek olmadığı düzenlenerek ortadan kaldırılmıştır. Her ne kadar Anayasaya göre tarafsızlık yemini ederek görevine başlıyor ise de; bu uygulama ile cumhurbaşkanının partisiyle bağı devam ettiği sürece tarafsızlığın metruk bir hüküm olacağı kesindir. Cumhurbaşkanının, Bakanlar Kurulunu kendisinin oluşturması ve gerektiğinde görevden alabilmesi, kararnameler çıkarması, bir çok kritik bürokrat atamasını tek başına yapması, siyaseten sorumlu pozisyona gelip bağlı olduğu partisiyle birlikte seçim çalışmaların akatılması, yerel seçimlerde aday çıkarması, mitingler yapması, ülkeyi yönetmesi, yeni vergiler koyabilmesi, yönetmelikler çıkarması onun günlük siyasetin dışında ve siyaset üstü bir pozisyondan çıkarıldığını göstermektedir. 

Cumhurbaşkanı artık aktif siyasi hayata döndürüldüğüne ve siyasi partisiyle de bağını muhafaza ettiğine, bilahare siyaseten sorumlu bir pozisyona getirildiğine göre; yapmış olduğu icraatları ve söylemleriyle sıradan bir siyasetçi gibi ağır eleştirilere muhatap olacağı da bu fiili durumun doğal sonucudur. Eleştirinin sınırları AİHM kriterleriyle değerlendirildiğinde, normal bir birey için hakaret sayılan bir takım söylemlerin, cumhurbaşkanı için eleştiri olarak kabulü gerekecektir. Bu gereğin neticesi olarak da, TCK’ nın 299. Maddesinde Parlamenter Demokratik Sistemegöre ihdas edilmiş suç tipinin uygulama alanının kalmadığı da ortaya çıkmaktadır. Zira, bu sistemden önce siyasal faaliyetlerden dolayı her türlü eleştirinin odağı, icracı makamlar olan başbakan ve bakanlar olurken, bu sistemde icracı makam cumhurbaşkanının bizatihi kendisi olacağı için yapılan ağır eleştiriler de doğrudan bu makama yöneltileceğinden, diğer siyasilere nazaran bu makama olmaması gereken avantajlar sağlanarak, cumhurbaşkanına ve mensubu olduğu partinin ideolojisine, Anayasamızın 10. Maddesine aykırı şekilde pozitif ayrımcılık yapılacağı, böylelikle demokratik rekabette cumhurbaşkanınınve partisinin avantajlı duruma geçmesine neden olunacağının kabulü tartışmasızdır. Örneğin ana muhalefet partisi ya da muhalefet partisiliderlerine yönelik yapılan ağır eleştiriler suç teşkil etmezken ya da suç teşkil etse bile hafif cezai müeyyidelerle yaptırıma bağlanırken, mevcut durumda, klasik parlamenter sistem referans alınarak ihdas edilen “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun faillerine daha ağır cezalar uygulanması ihtimali, ilave bir caydırıcılık unsuru olarak görülüp, cumhurbaşkanını eleştirecek kişilerde oto sansüre yol açacak anti demokratik bir kural olarak hukuk sisteminde kalmaya devam edecektir. 

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler suçun mağdurunun aynı zamanda siyasi parti genel başkanı olan Cumhurbaşkanı olmasına göre yapılmıştır. Cumhurbaşkanının hakaret suçunun faili olması durumunda da Anayasal açıdan TCK’nun 299. maddesinin sorunlu olduğu görülmektedir. Konuyu ayrıntılı inceleyecek olursak aşağıdaki değerlendirmeler yapılabilir.

Mensubu bulunduğu siyasi parti programını belirleyen ve bu politikaları halka meydanlarda duyuran bir kişi olarak cumhurbaşkanının rakip parti temsilcilerini veya farklı siyasi görüşe sahip rakiplerini sert eleştirmesi mümkündür. Meydanlarda veya siyasi toplantılarda, televizyon programlarında rakip siyasiler için kullandığı ifadeler eleştiri sınırını aşıp hakaret suçunun maddi unsurunu da oluşturabilir. Partili cumhurbaşkanının kullandığı bu ifadelerin aynısını eşit statüdeki kişi olarak rakip bir parti genel başkanı da, aynı zamanda siyasi rakibi olan cumhurbaşkanı hakkında kullanabilir. Bu durumda hakaret suçunun faili olan rakip parti genel başkanı hakkında TCK’nun 299. maddesini ihlalettiği gerekçesiyle kamu davası açılırken, aynı meydanda aynı sözleri sarf eden parti genel başkanı olan cumhurbaşkanı hakkında öncelikle Anayasanın 105[8].Maddesindeki özel usul kurallarına uyularak, TCK’nun 125. Maddesini ihlali iddiasıyla bir soruşturma yürütülebilecektir. Statüleri (parti genel başkanı)ve eylemleri aynı olan iki kişi hakkında hem farklı soruşturma usulü hem denetice cezanın faklı olması sadece Anayasanın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesini değil, aynı zamanda düşünce ve kanaat özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün kullanımında iktidar olan parti lehine bir avantaj sağlamaktadır.

Anayasa mahkemesi iptal veya itiraz yolu ile kendisine gelen davalarda Anayasa’nın 10. Maddesinde yer alan eşitlik ilkesini yorumlarken, ‘Anayasa’nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz’ ilkesini belirlemiş ve ceza kanunlarıyla ilgili yapılan başvurularda‘…Öte yandan Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesinin ceza yargılaması alanında uygulanması; birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.’ Diyerek ceza öngören yasaların aynı hukuksal durumda bulunanlar açısından eşit düzenlemeler içermesi gerektiğine karar vermiştir[9].

Burada üzerinde durulması gereken konu, TCK’nun 299. maddesiyle ilgili itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine yapılacak bir başvuruda Mahkeme, partili cumhurbaşkanı ile diğer siyesi parti mensuplarının hukuki durumlarını nasıl değerlendireceğidir.  Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalardaki gibi aynı hukuki durumda bulunduklarına karar verip TCK’nun 299. maddesini Anayasaya aykırımı bulacak, yoksa bir siyasi parti genel başkanının aynı zamanda Cumhurbaşkanı olduğunu söyleyip, diğer siyasi rakiplerinden farklı hukuki durumda olduğuna mı karar verecektir.

Anayasa Mahkemesi, siyasi parti lideri olan ve mensubu bulunduğu siyasi partinin tüm siyasal faaliyetlerine aktif olarak katılan, cumhurbaşkanı olması nedeniyle özellikle seçimlerde devlet imkânlarını dakullanan bir kişi olarak partili Cumhurbaşkanı ile diğer siyasi parti başkanlarının veya siyasilerin statülerinin aynı olmadığını, hukukî durumlarının farklı olduğunu belirterek aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz dememelidir. Burada hukuki statüleri aynı olan farklı siyasi parti liderlerinden birinin aynı zamanda cumhurbaşkanı olması nedeniyle kanunla imtiyazlı konuma getirilerek pozitif ayrımcılık ve siyasi avantaj elde etmesini görmezden gelmemelidir.

5- KONUNUN 6216 SAYILI ANAYASA MAHKEMESİ KURULUŞU VE YARGILAMA USULLERİ HAKKINDA KANUN’UN 41. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ

6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ‘Başvuruya engel durumlar’ başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasında ‘Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz’ kuralı yer almaktadır. Bu kural gereğince Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla gelen davalarda Mahkeme, işi usul yönünden değil de esastan görüşüp ret kararı vermişse, bu kararın resmi gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçeaynı kuralın Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Böyle bir başvuru yapıldığında Mahkeme işin esasına girmeden on yıllık süre geçmediğinden başvuruyu incelemeksizin usulden reddetmektedir.

Makalenin konusu olan TCK’nın 299. maddesi ile ilgili olarak 2016 yılında Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvuru yapılmış veyapılan başvuruda TCK’nın 299. maddesinin Anayasanın 2.,10. ve 39. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali talep edilmiştir.

Mahkeme, yerel mahkemelerin[10] itiraz yoluyla yaptıkları anayasaya aykırılık iddialarını 6216 sayılı Kanun’un 43.maddesi uyarınca, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Mahkeme kararında[11] hukuk devletinin temel ilkelerinden olan belirlilik ilkesine, suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasının devletin ceza siyaseti ile ilgili olduğuna, suç ve cezalara ilişkin olarak dahaönceki kararlarında vurguladığı genel ölçülere yer vermiştir.  Mahkeme belirlediği genel ilkeleri itiraz konusu kurala uygularken Anayasanın 104.maddesine atıf yaparak şu değerlendirmeleri yapmıştır:

‘Cumhurbaşkanının Devletin başı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etmesi, Anayasa’da belirtilen görev ve yetkileri ile temsil ettiği değerler göz önüne alındığında, Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun sadece kendi kişiliğine karşı değil, Cumhurbaşkanının temsil ettiği değer ve fonksiyonları da ihlaletmiş olacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, belirtilen hususları göz önüne alarak onun kişiliğine yöneltilen eylemin aynı zamanda Devlete karşı gerçekleştirilen suçlardan sayılması gerektiğinden hareketle, Cumhurbaşkanının kişiliğine karşı işlenmiş olsa da bu suçu kamu görevlilerine hakaret suçundan ayırarak ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. Buna uygun olarak da, Cumhurbaşkanına hakaret suçu 5237 sayılı TCK’nın;  “Şerefe Karşı İşlenen Suçlar” bölümünde değil, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı Dördüncü Kısmın, “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tâbi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır.

Kural ile Devletin başı olan ve Devleti temsil eden Cumhurbaşkanının şahsında Devletin saygınlığına yönelik saldırının önlenmesi ve cezalandırılması amaçlanmaktadır. Buna göre kanun koyucunun, kuralla korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini, meydana gelen neticeyi de dikkate alarak Cumhurbaşkanına hakaret suçunu, diğer hakaret suçlarından farklı değerlendirmesinde ve özel bir düzenleme öngörmesinde hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, suç oluşturan eylem, verilecek cezanın alt ve üst sınırı, cezada artırım yapılacak hal, uygulanacak artırım oranı kuralda açıkça yer aldığından kuralın belirsiz olduğundan da söz edilemez.

Ayrıca, itiraz konusu kural, düzenlenme amacına ulaşmak açısından gerekli, öngörülen ceza ise korunan hukuki fayda dikkate alındığında, bu amaca ulaşmaya elverişli ve orantılıdır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, itiraz konusu kuralda düzenlenen “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu için öngörülen ceza ile TCK’nın 125. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (a)bendinde düzenlenen kamu görevlisine hakaret suçu için öngörülen cezayı karşılaştırarak, bu hususun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Cumhurbaşkanına hakaret suçu TCK sistematiğinde ayrı kısım ve bölümde düzenlendiğinden “Şerefe Karşı Suçlar” Bölümünde düzenlenen hakaret suçundan farklı bir nitelik arzetmektedir. Korunan hukuki yarar açısından genel olarak hakaret ve kamu görevlisine karşı hakaret suçlarından farklı olarak Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, Cumhurbaşkanının kişiliği yanında Devletin saygınlığı da korunmak istenmektedir. Başvuru kararında karşılaştırılan suçlar incelendiğinde, bu suçların unsurlarındaki benzerliklere karşın, korunan hukuki yararlar ve suçların niteliklerinin farklı olduğu gözetildiğinde eşitlik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.’ Şeklinde bir gerekçeye yer vermiştir.

Mahkeme,TCK’nun 299. maddesini ifade özgürlüğü açısından incelerken de itiraz konusu kuralın, ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırma getirdiğini belirtmiş, ancak söz konusu sınırlamanın, başkasının şöhret veya haklarının korunması ile kamu düzeninin korunmasını sağlamak amacıyla getirildiğini ve demokratik toplumdüzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında olduğunu kabuletmiştir. Ayrıca TCK’nun 299. maddesindeki düzenleme ile Anayasa'nın 26.maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün amacına uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara bağlanmadığı ve hakkın özüne dokunulmadığı gerekçesiyle, iptali istenen kuralın,Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 26. maddelerine aykırı olmadığına ve iptal taleplerinin reddine karar vermiştir.

Yukarıdada yer verildiği üzere Anayasa Mahkemesinin bu kararı Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmeden önceki döneme ait bir karardır. Bu kararın verildiği tarihte Cumhurbaşkanın tarafsızlığı ve siyaset üstü bir konumda olduğu tüm siyasi düşüncelere eşit mesafede bulunduğu ve herhangi bir siyasi partiyleüyelik ilişkisinin olmadığı bir sistem bulunmaktaydı. Zaten yukarıdaki bölümlerde biz de bu konumu itibarıyla Cumhurbaşkanı açısından farklı düzenleme yapılmasını Anayasal açısından sorunlu bulmadığımızı belirtmiştik.

Anayasa Mahkemesi TCK’nun 299. maddesiyle ilgili kararından sonra Cumhurbaşkanının konumuyla ilgili olarak Mahkemenin ret gerekçesinde yer verdiği hususlarda köklü değişiklikler olmuştur. Yeni sistemde Cumhurbaşkanının vatana ihanet suçu dışında kalan göreviyle ilgili veya kişisel suçlarından da soruşturma ve kovuşturma yolu açılmış, ayrıca siyaset üstü, tarafsız olma konumu, siyasette taraf olma ve ülke politikalarını belirleyen partili Cumhurbaşkanlığına dönüşmüştür.

Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmesiyle birlikte Anayasada yapılan değişiklikler ve Cumhurbaşkanın aktif siyasetteki rolü, rakip siyasi partilerle olan rekabet ilişkisi ile parti genel başkanlığı sıfatı birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararındaki ret gerekçelerinin artık işlevsiz kaldığı ve koşulların değiştiği açıktır. Bu nedenle TCK’nın 299. maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesine yapılacak yeni bir başvuruda 6216 sayılı Yasanın 41/1.maddesinde yer verilen on yıllık süre koşulunun burada uygulanmaması gerekmektedir.

Bu nedenle Anayasa Mahkemesi farklı statüleri bir arada bulunduran kişi veya topluluklarla ilgili olarak Anayasanın 10 maddesindeki eşitlik ilkesini yorumlarken kullandığı ‘farklı hukuki durum’ değerlendirmesini, kanunla sağlanan imtiyazları koruyucu değil, Anayasanın ruhuna ve 10 maddinin lafzına uygun olarak yeniden yorumlamalıdır. Diğer bir ifade ile 10. maddede yer alan ‘hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz’ kuralı, farklı sıfatları veya hukuki durumları bir arada barındıran kişiler için kanunla tanınan imtiyazlı konumlarını en geniş paydaya göre ele alıp, hukuki durum benzeşmesini veya eşleştirmesini buna göre belirlemelidir. Anayasanın 10 maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin cezahukuku anlamında kabul edilebilecek en geniş paydası birey olmadır. Anayasanın ifadesiyle ‘hiç kimse’ içinde değerlendirilmedir.

6-     SONUÇ

Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemiyle ülkemiz makas değiştirmiş, farklı bir hükümet modeli devlet ve toplum hayatına yerleşmeye başlamıştır. Bu model uygulanırken bir takım eksiklikler ya da aksaklıkların olacağı eşyanın tabiatı gereğidir. Zaman içerisinde bunların izale edileceğini düşünüyoruz. Siyaset ve devlet hayatında artık tam yetkili ve sorumlu bir cumhurbaşkanının yönetiminde yaşanılacaksa, ceza kanunumuzun da bu sisteme entegre edilmesi şarttır. Bu bağlamda cumhurbaşkanının parlamenter sistemdeki özel konumundan kaynaklı bir takım avantajlarının da ortadan kaldırılması gerekmektedir. Nasılki parlamenter sistemde siyasi faaliyetlerinden dolayı başbakanlara yönelik hakaretler de, bu kişiler bir kamu görevlisi olarak görülüp salt bu nedenleTCK’ nın 125/3-a maddesinde düzenlenen Kamu Görevlisine Görevinden Dolayı Hakaret suçlamasıyla failler soruşturulup kovuşturuluyor idiyse; mevcut sistemde cumhurbaşkanlarına yönelik hakaret ve sövme gibi fiillerin TCK’ nın125/3-a maddesi uyarınca soruşturulup kovuşturulması gerekmektedir. Bu değişikliğin yapılıp, TCK’ nın 299. Maddesinin ilga edilmesi Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin ceza hukuku bağlamında realize edilmesini sağlayacaktır. Bu,ya bir kanun değişikliği ya da Anayasa Mahkemesine “Eşitlik İlkesinin ihlali”gerekçesiyle açılacak itiraz davaları ile anayasaya aykırı olan kuralın iptal edilmesiyle mümkün olabilecektir. Aksi durumda icracı makamda bulunan cumhurbaşkanının eylem ve söylemlerinden memnun olmayan ve durumu eleştirmek isteyen kişiler bir taraftan ağır ceza tehdidi karşısında susmak ve kendilerine sansür uygulamak zorunda kalırken, farklı siyasi düşünceye sahip ancak aynı hukuki statüdeki kişilerin aynı eylemleri nedeniyle farklı yaptırımlara uğraması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Bu durum hem ifade özgürlüğünü, hemde siyasi faaliyetlerde bulunmayı engelleyecektir.

AV. FATMAVİLDAN YİRMİBEŞOĞLU    

[1] (https://t24.com.tr/haber/cumhurbaskanina-hakaret-ve-turk-milletini-devletini-kurumlarini-asagilama-dan-bir-yilda-36-bin-sorusturma-acildi,824024).

[2] TUNÇ, Hasan/BİLİR, Faruk/YAVUZ, Bülent, Türk Anayasa Hukuku, B. 6,Ankara 2015, s. 201.

[3] KARAGÖZ, Kasım/BİRTEK, Fatih, " Parlamenter SistemdeCumhurbaşkanının Cezai Sorumluluğu ve Yargılanması ", Prof. Dr. HüseyinHatemi' ye Armağan, C. II, İstanbul 2009., s. 1702.

[4] TUNÇ, Hasan/BİLİR, Faruk/YAVUZ, Bülent, Türk Anayasa Hukuku, B. 6,Ankara 2015,s. 202.

[5] SARMIŞ, İbrahim, Şuradan Saltanata, Teokrasiye ve Laisizme ' Yönetim', İstanbul 2012, s. 307.

[6] TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, B. 10, Ankara 2005, s. 403.

[7] KARAGÖZ, Kasım/BİRTEK, Fatih, " Parlamenter SistemdeCumhurbaşkanının Cezai Sorumluluğu ve Yargılanması ", Prof. Dr. HüseyinHatemi' ye Armağan, C. II, İstanbul 2009, s. 1717.

[8] MADDE 105- (Değişik: 21/1/2017-6771/9 md.)

Cumhurbaşkanıhakkında, bir suç işlediği iddiasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üyetamsayısının salt çoğunluğunun vereceği önergeyle soruşturma açılmasıistenebilir. Meclis, önergeyi en geç bir ay içinde görüşür ve üye tamsayısınınbeşte üçünün gizli oyuyla soruşturma açılmasına karar verebilir.

Soruşturmaaçılmasına karar verilmesi halinde, Meclisteki siyasi partilerin, güçlerioranında komisyona verebilecekleri üye sayısının üç katı olarak gösterecekleriadaylar arasından her siyasi parti için ayrı ayrı ad çekme suretiyle kurulacakonbeş kişilik bir komisyon tarafından soruşturma yapılır. Komisyon, soruşturmasonucunu belirten raporunu iki ay içinde Meclis Başkanlığına sunar.Soruşturmanın bu sürede bitirilememesi halinde, komisyona bir aylık yeni vekesin bir süre verilir.

RaporBaşkanlığa verildiği tarihten itibaren on gün içinde dağıtılır, dağıtımındanitibaren on gün içinde Genel Kurulda görüşülür. Türkiye Büyük Millet Meclisi,üye tamsayısının üçte ikisinin gizli oyuyla Yüce Divana sevk kararı alabilir.Yüce Divan yargılaması üç ay içinde tamamlanır, bu sürede tamamlanamazsa birdefaya mahsus olmak üzere üç aylık ek süre verilir, yargılama bu sürede kesinolarak tamamlanır.

[10] Başvurular Karşıyaka 7. AsliyeCeza Mahkemesi (E. 2016/25) ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi (E. 2016/30) tarafından yapılmıştır.

[11] AYM Kararı 2016/25 Esas, 2016/186 Karar, Karar Tarihi 14.12.2016 RGTarih-Sayı   3.1.2017-29937