ANAYASA MAHKEMESİ VE AİHM BAŞVURUSU HAKKINDA KISA BİLGİ VE BU YOLA BAŞVURMAK İSTEYENELERİN YAPMASI GEREKENLER

I.  ULUSLARARASI BAŞVURULAR VEGELİŞMELER HAKKINDA KISA BİLGİLER VE YARGISAL SÜREÇ 

1. Öncelikle belirtme gerekir ki, biz yaptığımız savunmalarda ve yazığımız tüm dilekçelerimizde (kanun yolları dahil), gelecekte uluslararası mahkemelerde sonuç almak odaklı çalışıyoruz. O yüzden, savunma çalışmalarından önce, özellikle AİHM ve AYM içtihatlarını tarayıp, gelecekte hangi ihlalleri ileri sürebileceğimizi şimdiden planlayıp hareket tarzımızı buna göre belirliyoruz. 
2. Mevcut konjonktürde FETO dosyalarında, ilk derece mahkemeleri ve istinaf, bizim yüksek mahkeme kararlarına atıfta bulunarak yaptığımız savunmaları ve ileri sürdüğümüz argümanları yok farz etmekte, kendisine dayatıldığı ve telkin edildiği şekilde kararlar vermektedir. Bazı mahkemeler bizim savunmalarımızı dikkate alıp lehe kararlar vermektedir ancak ekseriyet, gelen talimatlara! göre pozisyon almaktadır. Bu bir strateji olup hedef; hedefe konan insanları hak aramaktan usandırmak, yargı mekanizmasının üst organlarına ve uluslararası organlara başvuracak enerjiyi tüketmektir. Bu konuda da başarılı olunduğunu görüyoruz. 
3. Yargılama denilen olgu; günü birlik, sanık savunmasını yapma ile ya da tutukluluğun devamı kararlarına itiraz etme ile nihayete eren bir süreç değildir. Yargılama, failin gözaltına alınmasıyla başlar ve karar kesinleşinceye ve AYM/AİHM kararlarını verene kadar devam eder. AYM ve AİHM süreçleri infazın durdurulmasını sağlamaz ancak ihlal kararının çıkması CMK’ nın 311/1-f bendi uyarınca sanık lehine yargılamanın yenilenmesi nedenidir. Balyoz Davası, AYM’ nin verdiği ihlal kararı sonucu yargılamanın yenilenmesi ile ortadan kalkmıştı. 
4. Özellikle son dönemlerde failler kesin ceza alacakları, iç hukukta bir sonuç elde edemeyeceklerine inandıkları için, bahsetmiş olduğumuz sisteme göre tavır almakta, avukat tutmamakta ya da avukatı artık ceza aldıktan ya da dosyada avukatın manevra kabiliyetinin olmadığı süreçte tutmakta, avukatların da yargılamaya katkısı usuli işlemleri yapmaktan öteye gitmemektedir. Yargılama, bir strateji işi olup, uzun soluklu, nerede, nasıl hamle yapılacağını bilir şekilde ve hukuksuzluk türbülansına kapılmadan yürütüldüğü sürece, ilerleyen safhalarda muhakkak sonuç alınacak faaliyetler bütünüdür. 
5. Neticeten, müvekkillerimizin bu bakımdan içlerinin rahat olmasını, bu strateji oyununda ne yaptığını bilen hak savunucuları olarak mücadele ettiğimizi bilmenizi istiyoruz. 
6. Son 1-1.5 aydır, bizim de öngördüğümüz gibi uluslararası makamlardan 2 karar, 1 de müstakbel karar çalışması gündeme düşmüştür. 

• Bunlardan ilki Anayasa Mahkemesinin ihraç edilen ve tutuklanan üyesi Alparslan Altan’ a yönelik verdiği, AİHS 5/1’ den ihlal kararıdır.  Bu kararın önemi ihlal kararı verilen maddeden gelmektedir. Zira ihlalin nedeni doğrudan doğruya tutuklamanın hukuksuzluğudur. AİHM daha öne tarihinde sadece 1 kez tutuklamanın hukuksuzluğundan karar vermiş olup, bu karar 2’ncisi olmuştur. Bir diğer önemli nokta ise hükümetin bu dosya için yaptığı savunmada; AİHS md. 15’ e sığınarak OHAL koşulları ve askeri darbe girişimi bahanesinin kabul edilmemesidir. Kararda; “Mahkeme, 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan askeri darbe girişimi sonrası Türkiye’ nin karşı karşıya kaldığı zorlukların farkındadır ancak bu, Sözleşmenin 5. Maddesinin 1. Fıkrasının c bendinde makul şüphe bağlamında aranan minimum gereklilikler sağlanmadan, delil ya da temel dayanak olmaksızın kişilerin olağanüstü hal sırasında tutuklanmasına karar verilmesi konusunda yetkililere açık çek verildiği anlamına gelmez.” Bu tespit bizim için çok önemlidir. Çünkü tutukluluğun devamı kararlarında neredeyse her fail için bu gerekçe kullanılmıştır. Bu değerlendirmenin keyfi ve yanlış olduğu uluslararası bir makamda teyit edilmiştir. 
• Bu kararda vurgulanan bir diğer önemli konu da delillerin dosyaya tutuklanmadan sonra girmiş olması ve sulh ceza hakiminin bireyselleştirme yapmadan 13 kişi hakkında toptan karar vermesi ile sadece kanun metnine dayanmış olmasıdır. Yine bu kararda suçüstü halinin genişletilmesi eleştirilmiş, suç şüphesinin suçüstü hali olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir. 

7. Alparslan Altan kararı aslında tutuklama tedbiriyle ilgili genel bir çerçeve çizmesi bakımından çok önemlidir. Aslında bu karar, birçok FETÖ/PDY şüphelisinin durumunu etkilemektedir. Özellikle ilk zamanlarda tutuklanan ve hala tutuklu olan kişiler, bu ihlalin kapsamına girmektedir. Onlar bakımından AYM ve AİHM başvurularının zaman geçirmeksizin yapılması önemlidir. Zira AYM ortalama 2 yılda karar verdiğinden daha fazla beklemek bu aşamada zaman kaybıdır. 
8. Bir diğer AİHM gelişmesi ise 15 Temmuz 2016 tarihinde görevden alınan hakimlerden 546’ sının başvurusunun tek başvuru olarak birleştirilip, hükümetten savunma istenilmesidir. Bu başvuru da ön incelemeden geçmiş olup, hükümetin savunması alındıktan sonra bir karar verilecektir. Birçok kişi hakkında savunma istenildiğinden, hükümet savunma işini ağırdan alacaktır. Takriben 1 yıl içerisinde bu dosyanın da olumlu-olumsuz bir karara bağlanmasını beklemekteyiz. Bu başvurunun iki özelliği vardır: İlki başvuran kişiler Sulh Ceza Hakimlikleri’nin durumunu ve AYM’ nin etkili başvuru yolu olmadığını özellikle vurgulamış, ikinci özelliği ise bu dosyalara bakan yargıçların tarafsız ve bağımsız olmadıkları yönünde tespitlerinin olmasıdır. AİHM, bu iki konuda bir değerlendirme yapıp hak ihlali vermesi durumunda iç hukuk yolu FETÖ davaları özelinde etkisiz bir statüye düşecektir, bu da tutukluların iç hukukta zaman harcamadan doğrudan AİHM’ e gitmelerini sağlayacaktır.  
9. Yukarıdaki konuyla bağlantılı olarak 28 Mayıs 2019 tarihinde, BM İnsan Hakları Komitesi tarafından Türkiye ile ilgili çok önemli bir karara imza atıldı. Özçelik&Karaman/Türkiye kararı. Bu karar, Malezya’ dan kaçırılan 3 Türk vatandaşının 2017 yılında BM İnsan Hakları Komitesine müracaatı üzerine verilmiş olup, karar çok önemli hukuki tespitleri içermektedir. Türk hükümeti tutuklamalara dair bu başvuruda da OHAL’i bahane olarak sunmuş ancak İnsan Hakları Komitesi Türkiye’nin savunmasını kabul etmemiştir. Rejiminin olağanüstü hali bahane ederek Uluslararası Sözleşme hükümlerini uygulamayacağı iddiası çürütülmüş ve başvuranların haksız ve hukuka aykırı tutuklandıkları, bunun da olağanüstü hal gereği alınması gereken zorunlu tedbir niteliğinde olmadığına karar verilmiştir. Komite Türkiye’nin ‘başvuranlar hakkında AYM kararı bulunmadığı, dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmediği’ şeklindeki savunmasını da reddetmiştir. Kararda Anayasa Mahkemesi’nin FETÖ ile ilgili kararlarda objektif davranmadığı ve makul sürede karar vermediğini ifade etmiştir. Yani BM İnsan Hakları Komitesi Anayasa Mahkemesi’ni tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmemiştir. AİHM Türkiye’den yapılan başvuruları hali hazırda ‘AYM süreci tüketilmediği gerekçesiyle’ geri göndermektedir. BM İnsan Hakları Komisyonu’nun kararı ile AİHM, AYM böyle devam ederse içtihat değişikliğine gidecektir. BM İnsan Hakları Komitesi ByLock ve Bank Asya’ya para yatırma iddialarının tutuklama gerekçesi yapılamayacağını belirterek “ bir iletişim uygulamasını sadece kullanma suç delili olamaz” demiştir. 
10. Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve onun Birinci Ek Protokol'ü 1976’da yürürlüğe girmiştir. Sözleşmeye 151 devlet taraf olmuştur. Sözleşmeyle,18 üyeli İnsan Hakları Komitesi kurulmuştur. Bu komite, Birinci Ek Protokole taraf olan devletler açısından, Sözleşmede öngörülen haklardan herhangi birinin ihlaline uğradığını ileri süren bireylerden gelen şikâyetleri ele almaktadır. Komite, bu tür şikâyetleri kapalı oturumlarda ele almaktadır. Ancak, bu toplantılar sonucunda Komite'nin ulaşmış olduğu bulgular kamuoyuna açıklanmakta ve Komitenin Genel Kurul’a sunduğu yıllık raporlarda da yer almaktadır. Türkiye; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesini 23.09.2003’te,İhtiyari Protokol ise 02.02.2004’te imzaladı. Resmi Gazete’de 05.08.2006'de yayımlanması ile Türkiye açısından komitenin yargılama yetkisi ve iç hukukta bağlayıcılığı yürürlüğe girmiş oldu Anayasa’nın 90.maddesi gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir. Komite, faaliyetlerini bir yargısal faaliyet olarak görmekte ve tespit ettiği ihlallerin devlete bir takım yükümlülükler yüklediğini kabul etmektedir. AİHM Komiteyi, AİHS madde 35/2-b de " UA diğer soruşturma ve çözüm mercii" olarak kabul etmiştir Bu nedenle komiteye başvuru şartları arasında AİHM gibi diğer uluslararası hukuk mekanizmalarına aynı konuda başvuruda bulunmamış olma ( derdest olmama) şartı da bulunmaktadır. Komite kararlarının AİHM üzerinde önemli referans değeri vardır. Kararda belirtilen ihlallerin ortadan kaldırılması ve tazminat ödenmesi hususunda Türkiye’ye 180 gün süre tanımıştır.

II. AYM-AİHM BAŞVURUSU İÇİN NELERGEREKLİDİR VE NASIL BİR ÇALIŞMA YÜRÜTÜLMELİDİR

1. AYM ve AİHM başvuruları aslında bir formun doldurulmasından ibaretmiş gibi görülse de şekli ve esasa dair birçok şartı olup, bu şartlar yerine getirilmediği sürece ne kadar haklı olunursa olsun sonuç alınması söz konusu değildir. 
2. Öncelikli olarak, iç hukukta ilk derece yargılamasında şikâyet edilmeyen, dile getirilmeyen, öne sürülmeyen ve talepte bulunulmayan bir konuda AİHM’ in ihlal kararı vermesi söz konusu değildir. Örneğin AİHM, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilip edilmediğini değerlendirmemekte, bu konudaki takdiri iç hukuka bırakmaktadır. Bu sebepten failin, bir delilin hukuka aykırı olduğunu dile getirmesi iç hukukta dikkate alınmadıysa, ki FETO dosyalarında hiç oralı bile olunmamaktadır, AİHM bu konuda bir karar vermeyecektir. Bu konuda önemli olan, bahsedilen hukuka aykırı delilin tartışılıp, tartışılmadığıdır. Eğer bu delilin tartışılmasına yönelik talepler de bulunulduysa, ancak bu talepler yerine getirmediyse AİHM devreye girecek ve hak ihlali tespiti yapacaktır. Burada varılmak istenilen, AİHM’ e gitmenin yollarının taşlarının, daha gözaltına alınmayla birlikte döşenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, yargılamayı akışına bırakıp, kalıp savunmalar yapıp”ben suç işlemedim” benzeri beyanların,ne iç hukukta ne de uluslararası hukukta karşılığı yoktur. 
3. AYM ve AİHM başvuruları belli sürelerle yapılmaktadır. AYM için başvuruya konu karar tebliğ ya da öğrenilmesinden itibaren 30 gün; AİHM için 4 aydır. Bu süreler aşıldıktan sonra yapılan başvurular ön incelemeden geçemeyecektir. Dolayısıyla evrakların düzenli şekilde takibi önemlidir.
4. Bir diğer husus ise, başvuru yapıldıktan sonra peyder pey yapılacak tebligatlara zamanında cevap verilmesidir. Eğer zamanında cevap verilmezse, başvurucunun dosyasını takip etmediği sonucuna varıp başvuruyu askıya almaktadırlar. Bu sebepten, başvurucunun dosyasını iyi takip etmesi, adres değişikliklerini bildirmesi gerekmektedir. Eğer değişen adres bildirilmezse yaşanacak aksaklık ve hak kaybından AİHM ve AYM sorumlu değildir. 
5. Yine AİHM veya AYM başvurusu yaparken, AİHS’ deki ve Anayasa’ daki koruma altına alınan hakları iyi belirleyip, olayların anlatımını ve hak ihlallerini bu çerçevede izah edilmelidir. Bunun için de AİHM’ in sözleşmede korunan hangi hakta, hangi tür konuları ihlal olarak değerlendirdiğini bilmek gerekmektedir. Kişinin, kendine göre mağdur olduğunu düşündüğünü konuları forma boca etmesinin bir anlamı yoktur. Kişi uzun tutukluluktan yakınıyorsa, AİHM’ in uzun tutukluluktan ne anladığını bilip, kendi durumunu kontrol edip ona göre bir başvuruda bulunması gerekmektedir. Başka bir örnekte, taraflı ve yanlı bir heyet tarafından yargılandığını öne sürecekse, AİHM’ in tarafsız ve bağımsız mahkeme deyiminden ne anladığını bilmeli, kendi yargılandığı mahkemede başına gelen somut olayları gerekirse zabıtlardan tek tek çıkararak ortaya koyması ve ihlal umması gerekmektedir. Misal: Mahkeme tüm taleplerini reddetmiştir, tutukluluğun devamı kararı verirken ihsas-ı reyde bulunmuştur, siyasi söylemlerde bulunmuştur, itirafçı olması için baskı yapmıştır, sosyal medya paylaşımları veya verdiği kararlar ile yer değişikliği almıştır. Bunları iyi analiz edip, duruşmada yapılan bu tarz açıkları zapta dökmek, reddi hakim yapmak gibi argümanları geliştirmek gerekir.    
6. Yukarıda sıraladığım örneklerden de anlaşıldığı üzere, AYM ve AİHM başvurusu yapmak hem iç hem de uluslararası hukuku bilmeyi gerektirmektedir. Biz ilk derece yargılamalarında, AİHM iç hukuk yolunu tüketin dediği için bir süre beklemeyi tercih edip, meselenin iç hukuk yoluyla bir çözüme ulaşabileceğine inanıyorduk. Ancak gelinen aşamada AİHM ve İnsan Hakları Komitesi soruna daha realist ve hukuki perspektiften bakarken; iç hukuk kendini tekrardan öteye gidememekte, Mor Beyin ile aşılacağını düşündüğümüz kült ve dogmatik hatalı hukuk anlayışının, kısa vadede değişme olasılığının düşük olduğuna kanaat getirmiş bulunmaktayız. Zira her ne kadar müvekkillerimizin birçoğu tahliye olmuş iseler de, haklarında hüküm verildiği için yargı organları da içtihat değiştirmezse, en geç 3 yıl içinde infazlarına başlanması için yeniden bir cezaevi süreci yaşanma ihtimali bizleri düşündürmektedir. Bu bağlamda, geleceğe yönelik olarak bir takım mekanizmaların şimdiden işletilmesinin zamanı olduğunu düşünüyoruz. Her ne kadar İnsan Hakları Komitesi AYM etkili iç hukuk yolu değildir dese de AİHM, Anayasa Mahkemesini hala bir mahkeme olarak görmekte, hukuki kararlar vereceği yönünde beklenti beslemektedir. Bu beklentinin sonsuza kadar sürmeyeceğini düşünüyoruz. Zira üye profili, FETÖ konusunda verdiği içtihatlar, KHK’ lar konusundaki yaklaşımı, üzerine uygulanan siyasi baskılar, ihraç olma korkusu, geri dönüşü olmayacak şekilde verdiği yüzlerce karar bir bütün halinde düşündüğünde; AYM geldiği konum itibarıyla artık geri dönüşü olamayacak noktadadır. Bu aşamadan sonra geri dönmesi, estirilen bu hukuk kabusunu boşa düşürecektir ve bu aşamada AYM’ nin isteyeceği en son şey budur. 
7. Bu bakımdan biz öncelikli olarak haksız ve uzun tutukluluk konusunda usulen de olsa AYM’ ye bir başvuru yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü direk AİHM’ e gittiğimizde; iç hukuk yolu tüketilmedi denilerek bir ret kararıyla karşılaşmak bu aşamada yüksek ihtimaldir. Önce AYM’ ye tedbir talepli bir başvuru yapıp, en azından tedbir ret edilene kadar bekleyip, daha sonra AYM etkili iç hukuk yolu değil denilerek AİHM’ e gidilmesinin daha uygun olduğunu düşünüyoruz. Çünkü tedbir ret ile beraber 4 aylık süre başlayacak ve biz AİHM’ e tedbir talepli başvurumuzu yapacağız. Bu süre başvurunun AYM gönderilmesinden itibaren yaklaşık 2 -3 ayı alacaktır. Biz tedbir ret ile elimizi güçlendirmiş olacağız. Burada tedbir istenilirken kişisel ve ailevi sorunlar önem arz eder. 
8. Savunmalarımızda olduğu gibi, bu başvuruların yapılması aşamasında da müvekkil ile senkronize çalışmak bizim için önemlidir. Yaratılan sinerjinin, daha kaliteli iş çıkardığını yaşayarak tecrübe etmiş bulunmaktayız. Bu çalışmanın yapılması için anlaşıldığı takdirde, başvurucudan kendisinin yaşadığı süreci; öz geçmiş-olayların(yakalama-gözaltı-tutuklama) kronolojik olarak anlatılması-nezarette ve tutuklulukta yaşadığı olumsuz koşullar-tutuklamanın yarattığı aile ve özel hayatına etkileri-malvarlığı kayıpları-aile ile görüşmesi-sağlık sorunları-ifade almada yaşanan özel hayat ihlallerini özetle anlatılması istenilecektir. Bunların el yazısı ile ya da bilgisayar ile yazılmasının bir önemi yoktur. Okunaklı olması yetecektir. 
9. Yine anlaşılması halinde, cezaevinde bulunan her tutukluya tutukluluğun devamı ve itirazın reddi kararları tebliğ edildiğinden, bu evrakların kronolojik sıraya dizilerek tarafımıza verilmesi istenilecektir(Bunun nedeni özellikle kalabalık dosyalarda Sulh Ceza kararlarının tamamının bulunmamasıdır). Burada tarih sırasına göre önce tutuklama/tutukluluğun devamı, altına da bu kararın itirazının reddi kararı olacaktır. Normalde AYM ve AİHM evrak eklenmese de başvuruyu kabul etmektedir ancak bizim hak ihlalini tespit edebilmemiz ve kararlara atıfta bulunmamız için, tutukluluk ile ilgili kararları görmemiz önemlidir. Tabi kararlar elde yoksa yapacak bir şey de yoktur. Biz tek tek UYAP’ tan bu kararları temin edeceğiz.
10. Gereken veriler müvekkilden alındıktan sonra 2-3 gün içerisinde başvuru formu hazır hale gelecek, avukat arkadaşlarımız tarafından redakte edilecek, makul bir süre sonra kontrol etmek için müvekkile getirilecektir. Müvekkil tarafından başvuru okunup onay verildikten sonra Anayasa Mahkemesi’ ne ekleriyle birlikte gönderilecektir. AYM’ ye başvuru gittikten sonra artık tedbir talebinin reddi için bekleyeceğiz. Ret kararı geldikten sonra artık AİHM için aynı süreç işletilecektir. Evraklar elimizde olduğu için bu aşamada sadece başvuru formu hazırlanacak ve Fransa’ ya yollanıp beklenecektir. 

  Başvurularyapıldıktan sonra meydana gelen gelişmeler başvurucuya bildirilecektir.   

III. SONUÇ

Başvurusuna başlayacağımız müvekkiller yukarıda saydığımız hazırlığı enkısa sürede yapıp bize teslim etmelidir. Bu yapılan çalışmanın ana hedefi AİHMbaşvurusu olduğu için AYM’ de ne anlatılırsa, AİHM’ de de onu ilerisüreceğimizden AYM’ ye yapılacak başvuruda özellikle olaylarındoğru-net-delilleriyle izah edilmesi işimizi kolaylaştıracaktır. Başarılı birçalışma yürüteceğimiz inancıyla bilgilerinize sunuyorum.

 AV.FATMA VİLDAN YİRMİBEŞOĞLU